A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou no dia 23 de outubro a Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit (SCI nº 13), que divulga o seu entendimento acerca do procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

De acordo com a RFB, não havendo disposição expressa em contrário na decisão transitada em julgado, o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder ao “ICMS apurado” ao término de cada período de apuração mensal, isto é, o ICMS resultante do confronto dos débitos do imposto com os créditos decorrentes das aquisições feitas a cada mês.

Na prática, a RFB busca afastar o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao valor destacado na nota fiscal, que foi cobrado do adquirente e integrou o faturamento do contribuinte, com o propósito de mitigar o efeito desta exclusão.

A SCI nº 13 também orienta que, para fins de sua exclusão, o valor do ICMS a recolher no período deve ser segregado proporcionalmente entre cada Código de Situação Tributária (CST) do PIS/COFINS, com bases de cálculo e alíquotas diversas. Com isso, o valor de ICMS a ser excluído sofre segregação na proporção de cada CST em relação à receita bruta total.

Por fim, a SCI nº 13 também indica que os valores de ICMS a serem excluídos devem preferencialmente ser comprovados pelas escriturações fiscais digitais do ICMS transmitidas mediante o Sped (EFD-ICMS/IPI), gerido pela Receita Federal. Alternativamente, pode a prova de tais valores se dar por guias de recolhimento do ICMS no âmbito estadual.

Esta Solução serve como orientação oficial e tem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal, a partir de sua publicação. Embora trate expressamente apenas de casos com decisões definitivas, certamente orientará as demais situações.

As conclusões desta orientação, contudo, nos parecem questionáveis em face do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR no ano passado, em especial nos seguintes pontos:

(i) a própria União Federal apresentou embargos de declaração no STF especificamente sobre este tema, não cabendo esta manifestação conclusiva sobre tema ainda sub judice;

(ii) nossa interpretação da tese vitoriosa no STF é no sentido de que o ICMS a ser excluído é todo o ICMS destacado, ainda que não tenha havido discussão detida sobre o tema durante o julgamento;

(iii) o entendimento expresso na SCI nº 13 contraria a lógica da tese discutida pelo STF, que é a de excluir do cálculo do PIS e da COFINS o ICMS sobre o qual estas contribuições incidiram, trazendo para a discussão de forma indireta questão não relacionada e não discutida no processo, que é a da eventual exclusão do ICMS para fins de determinação dos créditos de PIS e COFINS.

A adoção da orientação expressa na SCI nº 13 pela fiscalização da RFB, portanto, deverá gerar novos contenciosos administrativos ou judiciais, pelo menos enquanto o STF não proferir decisão final sobre o tema, devendo as empresas estarem atentas para questões relacionadas à forma de compensação de seus créditos, riscos de imposição de penalidades, surgimento de pendências fiscais impeditivas da obtenção de certidões e prescrição de créditos.

Fonte: KLA – Koury Lopes Advogados